不废除嫖宿幼女罪无碍严惩性侵幼童犯罪

　　2013年12月下旬，有媒体报道称，最高人民法院回复长年呼吁废除嫖宿幼女罪的人大代表称“完全赞成”。

　　2014年1月2日，四川邛崃两名男子因嫖宿幼女，被当地检察院以强奸罪提起公诉。

　　邛崃检方此举引起广泛争议，但它其实是在执行最高法、最高检、公安部、司法部出台的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》）中，关于严格限制适用嫖宿幼女罪的规定。

　　近年来的司法实践中，嫖宿幼女罪的“使用率”也是极低的。

　　在司法实践中，少用、慎用嫖宿幼女罪正成为趋势。中青舆情监测室对网络舆论的抽样分析也显示，有约四成网民认为，单纯废除这个罪名“意义不大”，加大对性侵幼女犯罪的惩戒力度更加迫切。

　　嫖宿幼女被诉强奸受瞩目

　　据《成都商报》等媒体报道，今年40出头的杨某庆、杨某忠曾在嫖宿过程中，与一名13岁的初中女生发生性关系。1月2日，四川省邛崃市人民检察院正式对两人提起公诉，罪名是强奸罪。据媒体报道称，此前对嫖宿幼女行为还没有以强奸罪起诉的案例。因是“全国首例”，此案点燃了公众讨论的热情。

　　嫖宿幼女行为被诉强奸罪为何备受瞩目？

　　中国青年报记者梳理发现，从贵州习水公职人员嫖宿10名未成年少女，到浙江永康官员大规模“嫖宿学生处女”，近年频发的官员性侵幼女案件，使嫖宿幼女罪长期处在舆论的风口浪尖。在不少公众看来，正是1997年，被从《刑法》强奸罪里单拎出来的嫖宿幼女罪，为上述“奸淫幼女者”提供了“法律后门”。

　　因为，按照现行《刑法》规定，奸淫幼女作为强奸罪的法定从重情节，按照强奸罪定罪量刑，最高刑可至死刑；而嫖宿幼女罪的法定刑，只是5～15年的有期徒刑，并处罚金。

　　“将嫖宿与强奸区别对待，是在纵容犯罪。”全国人大代表孙晓梅一直是废除嫖宿幼女罪的坚定推动者。中国青年报记者看到，在其2013年3月4日一份题为《关于再提废除“嫖宿幼女罪”的具体建议》的全国人民代表大会代表建议中，她就主张《刑法》取消此罪名，一并按强奸罪论处。

　　孙晓梅的理由是：“强奸罪和嫖宿幼女罪中的幼女，都是犯罪行为的受害者，应当受到同样的保护、关爱和帮助”，而且，“即便有些幼女性主动导致嫖宿事件发生，也不该归咎于幼女。社会公共服务不均等是导致幼女参与性交易的重要原因之一。故《刑法》应对遭受性侵害的幼女给予更多救助，严惩侵害方。”

　　就是这份提案，接到了最高人民法院“完全赞成”的答复，一度引发网民“点赞潮”。

　　2013年7月，最高人民法院在那份题为《对十二届全国人大一次会议第3939号建议的答复》中写道：“对于您提出废除‘嫖宿幼女罪’的建议，我们完全赞成。无论从法理上，还是从未成年人保护层面，废除嫖宿幼女罪都有充分理由。”第3939号建议正是孙晓梅的那份《关于再提废除“嫖宿幼女罪”的具体建议》。

　　此前，围绕嫖宿幼女罪的几轮争论，最高法乃至全国人大法工委的几次表态，均很含糊。“虽然正式废除嫖宿幼女罪，需要通过立法形式，但最高法此次明确表态，让嫖宿幼女罪的存废议题向提起法律修正案的目标更进了一步。”孙晓梅说。四川邛崃检方之举，似乎透出“实质性废除”嫖宿幼女罪的味道。

　　按强奸罪起诉嫖宿幼女行为于法有据吗

　　中青舆情监测室抽样了2000条网民意见显示，对于邛崃检方的做法，尽管有近七成网民“点赞”，但也有声音质疑四川邛崃检方“不依法办事”。

　　律师钟少梅就在其博文中质疑，这起案件中的犯罪嫌疑人，曾被正式告知其嫖宿对象为13岁的幼女，两人均表示“我给钱就是”，并且事后履行了给钱的承诺。“这显而易见是典型的嫖宿幼女行为，应构成嫖宿幼女罪。”

　　钟少梅认为，虽然检察官对这类恶性事件深恶痛绝，但嫖宿幼女罪毕竟没有正式废除，检方“脱离现有的法律框架，……自行废除‘嫖宿幼女罪’罪名的适用，实质上是对立法权的僭越”。

　　邛崃检方如此起诉，是否有法律依据？

　　邛崃检方此举并非“自创”。2013年10月底，最高法已联合最高检、公安部、司法部出台了《意见》。《意见》严格限制了嫖宿幼女罪的适用，规定：“以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的，知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处。”

　　邛崃检方此举，正是依照这一司法解释。有评论分析认为，被害人离家出走后，因想买新衣服被哄骗卖淫，同时两名男子在明知其还不满14周岁的情况下，仍与其发生了性关系，符合强奸罪的犯罪构成。

　　立废都是为了严惩犯罪

　　值得注意的是，正式废除嫖宿幼女罪有待全国人大的后续行动，但迄今全国人大法工委对孙晓梅提案的回复，则显得相对谨慎。

　　在全国人大法工委立法规划室于2013年5月给孙晓梅的回复中，中国青年报记者看到，单纯废除嫖宿幼女罪被该机构看来，“可能并不利于问题的解决”。

　　该回复指出，组织、强迫幼女卖淫，嫖宿幼女等以幼女为性侵害对象的犯罪行为，应当予以严惩。1991年时，嫖宿幼女行为按照强奸罪的规定处罚，“但实践中实际判处的案件比较少”，“效果很不理想”，因此1997年修改《刑法》时，专门增设了嫖宿幼女罪，“并比照奸淫幼女的刑罚规定了较为严厉的法定刑。”

　　中国人民大学法学院教授高铭暄全程见证了这一罪名的“诞生”过程。他告诉中国青年报记者，1997年设立嫖宿幼女罪的初衷，不是与强奸罪相对应的，而是与一般“不认为是犯罪”的嫖娼活动相对应的。

　　“当年《刑法》修订时，社会上确实出现了幼女较早熟、嫖客不知情的性交易现象。既然它客观存在，就不得不考虑，不宜再笼统地概之。”高铭暄说，“如果嫖宿已满14岁的少女，不构成犯罪；但如果对象是不满14岁的幼女，不管你知不知情，都要判5年以上，这本身已是一种重罚。加之考虑到嫖宿幼女一般发生在地下非法性交易场所，并且不使用暴力、胁迫、麻醉、引诱等手段，因此当时认为定性为‘嫖宿幼女’，比‘强奸罪’更确切一些。”

　　但十余年来，嫖宿幼女罪却成为遭公众非议最多的罪名之一。

　　记者看到，全国人大法工委给孙晓梅的回复，将当前嫖宿幼女罪的突出问题概括为两点：

　　“一是与所谓‘处罚过轻’相比，更主要的是大量案件未能进入司法程序”，“二是一些明显属于强奸性质的案件，被作为嫖宿幼女罪处理，确有‘降格’之嫌……属于适用法律错误”。回复认为，当此类案件的行为人明显使用了强迫、威胁手段，或者引诱、欺骗在校学生等未成年人发生有偿性关系的，应属于奸淫幼女的犯罪行为。按照嫖宿幼女处理属于适用法律错误，“引起群众非议的主要是这类案件”。

　　存废之争背后的社会问题

　　尽管嫖宿幼女罪饱受争议，但最高法给孙晓梅的回复中也透露，嫖宿幼女罪在实践中的“使用率”极低：“2010年全国收案37件，2011年全国收案30件，2012年全国收案41件，平均每个省一年只有一个案件。”

　　四部门《意见》出台后，嫖宿幼女罪的适用受到了更加严格的限制，但这没能减少舆论要求废除嫖宿幼女罪的呼声。

　　嫖宿幼女罪是否有“原罪”？一些媒体提供了另一种思考维度。比如凤凰新闻就曾于2013年底提出：频繁爆发的性侵幼女案让公众将矛头指向了嫖宿幼女罪，但“恶行”并非因嫖宿幼女罪而出，应不会因废除而止。更应思考的是，即使废除嫖宿幼女罪，保护幼女仍有许多未尽的工作。

　　网民中反思的声音也在增长。中青舆情监测室的抽样分析显示，有39.5%的网民认为单纯废除这个罪名“意义不大”，如何加大对性侵幼女案的惩戒力度更加迫切，即使这个罪名不废除，也不妨碍加大打击性侵幼童犯罪的力度。

　　“现在强奸幼女案的刑期也在10年以下，最高法给孙晓梅的回复很好，个人觉得法条还要同步修改，将‘强奸幼女’单独作为加重情形，提升到10年以上去更合理。”腾讯微博网民“MicrappleCheng”的建议，吐露了不少网民的心声。

　　法律界人士的建议，则更加多元。

　　中国政法大学刑事司法学院教授阮齐林认为，如果暂时不能废除嫖宿幼女罪，不妨将嫖宿幼女罪和强奸罪“打通”，选择两者中刑罚重的适用。“现在嫖宿幼女罪的‘顶格刑’太短，对‘一嫖再嫖’或情节恶劣的人，缺少束缚。”他说，“建议适用嫖宿幼女罪刑罚重的，就定嫖宿幼女；如果达到3～5次以上或者有极端情况的，则定强奸罪，相应刑罚更重。”因为“两种罪本来就是相通的，不是排斥的”。

　　北京师范大学法学院教授王志祥还向中国青年报记者表示，目前《刑法》还忽视了对幼男的保护。他建议，设立统一的性侵犯儿童罪。“在目前的司法格局下，猥亵儿童的行为在解释上是既包括性交行为，也包括性交以外的性侵犯行为。对男童实施性交行为，不能定强奸罪，更不可能定嫖宿幼女罪，目前只能定猥亵儿童罪，这就说明实际上按照现有立法，猥亵儿童罪本身它就包括猥亵行为，也包括了性交行为，由此造成猥亵概念的混乱。”王志祥说。

　　此外，“设立性侵犯儿童罪，可以彰显儿童确实是没有性权利的，其作出的性承诺无效，这样就可以体现对儿童的特殊保护。”王志祥表示。

　　此外，对近年频发的官员、教师等人群性侵儿童案，孙晓梅在建议中提出，不要忽视其发生的社会背景：“我在近几年走访调研中发现，被‘嫖宿’的幼女中，很多都是来自农村的留守儿童，父母常年在外打工，这些孩子在童年时就没有享受到父母的温暖。”她写道，“尤其是不少省市在乡村实行撤并校政策，取消‘一师一校’，这导致孩子在没有监护人保护的情况下独自住校。一些不健康的性观念也很容易在这些孩子中传播、蔓延。”

　　孙晓梅建议，讨论嫖宿幼女罪存废，不要光争论法律问题，更要关注背后的社会问题。（记者 王梦婕 杨雪）